“以善代刑”的硬伤是于法无据

2010年07月16日08:02  来源:《广州日报》

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  2005年,最高法院曾以“目前无法可依,法律对监督主体等相关事项均无明确规定”为由叫停“社会服务令”。五年之后改称“以善代刑”,也仍欠缺法律依据。

  宁波市北仑区检察院曾因首创“行贿人黑名单”而闻名全国,也曾因较早实践“控方求刑权”而备受关注,这次,将其卷入舆论漩涡的,是“以善代刑”。

  “以善代刑”是媒体的语言,这一制度在北仑区检察院被称为“附条件不起诉”,指检察机关对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人,综合其犯罪事实、情节及人身危险性,认为可不立即追究刑事责任时,给其设立一定考察期,如在考察期内积极履行相关社会义务,足以证实其悔罪表现的,依法作出不起诉决定。简而言之,就是在现行法的不起诉和提起公诉之间,划出了一个中间地带。

  这个俗称“以善代刑”的制度在最近几天引发了争论,正反双方各执己见。抛开林林总总的引证与论述来看,无法律依据是“以善代刑”最大的硬伤。“对公权力而言,法无明文授权即不可为”,一个基层检察院,凭什么自设权力,以“善”的名义伤害法治?

  从“附条件不起诉”的实质内容来看,这并非什么新鲜事物——它的前世叫做“社会服务令”。2001年5月,石家庄市长安区人民检察院贡献了据称为“中国内地第一例”的社会服务令。根据该院出台的规定,对符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人,由检察机关下达“社会服务令”,推荐其到社会公益性机构,由辅导员对其进行思想感化教育,在规定时间内从事有益的无薪工作,并根据其社会服务期间的工作表现和思想转变情况,决定是否对其作出不起诉处理来代替检控。

  社会服务令的内核就是“以善代刑”——确切地说,是以“善行”换不起诉。继长安区检察院之后,上海长宁区法院也宣布正式推行这一制度。从法理上看,针对嫌疑人或被控诉人的令状,当然应该由法院——而不是由检察院来发出。无论是以较早明确了“社会服务制度”的英国《刑事法庭权力法》(1973年)为镜鉴,还是以中国香港地区《社会服务令条例》(1984年)为比较,下发令状的权力都在法院。若由作为控方的检察机关单方下发社会服务令,势必导致“控辩审三角架构”的失衡。这种单向行使的权力,也会造就寻租的空间,进而滋生司法腐败。

  社区服务令的实践者,还要加上辽宁、重庆、广东等地的一些基层检察院和基层法院。然而,“社会服务令”的基层实践并未由星星之火达成燎原之势,立法机关也并未对社会服务令的法制化表现出足够的兴趣。法律依据的缺乏,使得实践中的“社会服务令”都被贴上了“非法”的标签。终于在2005年,最高法院下文要求在现行法律未修改的情况下,暂停签发社会服务令。暂停的主要原因,正是“目前无法可依,法律对监督主体、效果评价、惩罚措施、执行者人身保障等相关事项均无明确规定”。

  五年过去了,社会服务令仍无法制化的迹象。北仑区检察院将其改称为“附条件不起诉”,也无法回避它仍是一项非法的制度。“以善代刑”实则是舍法求善,这样的地方突破,对于司法改革来说只是聊添了一些谈资,并不能求得有益的经验。问题还是原来的问题,理由还是原来那些理由,此退彼进地不断重复,无论对于改革还是对于法治,都是有害无益的。若地方司法改革举措能有个统一的退出机制或试点机制,或可避免此种尴尬。(王琳)

(责任编辑:韩月)
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